11 • Art. 38, VI e parágrafo único) O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: [...] VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade; [...] Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
• [Voto do Relator]4. Discordo, em primeiro lugar por que o responsável ao adotar tal procedimento o fez com base em parecer de sua Assessoria Jurídica e orientado pela Comissão de Licitação, e em segundo lugar, pelo fato de que a jurisprudência do Tribunal (ACÓRDÃO Nº 84/1999 - TCU - Plenário, DECISÃO Nº 201/1999 - TCU - Plenário), em casos análogos tem julgado as contas regulares com ressalva, ou tem deixado de aplicar multa ao responsável, quando se trata de processo de fiscalização, fazendo-se as necessárias determinações.
• [Ementa]4. Admite-se, em determinados casos, a possibilidade de responsabilização de procurador responsável pela emissão de parecer jurídico que embase dispensa de licitações, sempre que pugnar para o cometimento de ato danoso ao erário ou com grave ofensa à ordem jurídica, figurando com relevância causal para a prática do ato. 5. O parecer jurídico e técnico não vincula o gestor, que tem a obrigação de examinar a correção dos pareceres, até mesmo para corrigir eventuais disfunções na administração.
• [Relatório] “(...) O fato de o administrador haver seguido orientação de parecer jurídico da assessoria do órgão não o torna imune à censura do Tribunal, pois a responsabilidade do gestor, pelos seus atos, é pessoal e intransferível. Essa, aliás, é a jurisprudência consolidada desta Corte. Ademais, é sabido que uma folha em branco de papel aceita qualquer coisa, muita vez teratológica, escrita com desiderato certo e de acordo com as determinações adrede recebidas. Se comportasse o parecer jurídico vertente justificada pela múltipla possibilidade de exegese da lei, ainda seria razoável a elisão da responsabilidade do gestor, materializando a hipótese de que agiu com fundamento em parecer jurídico, albergue de tese razoável. Não na hipótese, cujo resultado foi desastroso para a legitimidade da ação administrativa.” (Voto que guiou o Acórdão 104/2001 - Plenário); e “Ao examinar e aprovar os atos da licitação, a assessoria jurídica assume responsabilidade pessoal solidária pelo que foi praticado. Ou seja, a manifestação acerca da validade do edital e dos instrumentos de contratação associa o emitente do parecer ao autor dos autos. Há dever de ofício de manifestar-se pela invalidade, quando os atos contenham defeitos. Não é possível os integrantes da assessoria jurídica pretenderem escapar aos efeitos da responsabilização pessoal quando tiverem atuado defeituosamente no cumprimento de seus deveres: se havia defeito jurídico, tinham o dever de apontá-lo. A afirmativa se mantém inclusive em face de questões duvidosas ou controvertidas. Havendo discordância doutrinária ou jurisprudencial acerca de certos temas, a assessoria jurídica tem o dever de consignar essas variações, para possibilitar às autoridades executivas pleno conhecimento dos riscos de determinadas decisões.”(Marçal Justen Filho, in Contratação direta sem licitação, 4ª Ed., Editora Brasília Jurídica, pág. 392);
• [Voto do Relator]10. É fundamental também esclarecer que esta Corte admite, em determinados casos, a possibilidade de responsabilização de procurador responsável pela emissão de parecer jurídico, que embase dispensa de licitações, sempre que pugnar para o cometimento de ato danoso ao Erário ou com grave ofensa à ordem jurídica, figurando com relevância causal para a prática do ato (Acórdão n. 1.116/2004 - Plenário). 11. Ademais, quanto ao gestor que alega estar amparado em parecer, alerto que, conforme o Acórdão n. 19/2002 - Plenário, “(...) não aproveita ao recorrente [gestor] o fato de haver parecer jurídico e técnico favorável à contratação. Tais pareceres não são vinculantes ao gestor, o que não significa ausência de responsabilidade daqueles que os firmam. Tem o administrador obrigação de examinar a correção dos pareceres, até mesmo para corrigir eventuais disfunções na administração.” 12. Portanto, tenho por adequada a proposta da 6ª Secex, com a concordância do parquet, de que cabe expedir determinações à FBN, nos termos sugeridos pela unidade, uma vez inexistindo indícios de má-fé ou prejuízo ao Erário, assim como aceitas as razões de justificativa e alegações de defesa apresentadas.
• [Voto do Relator]8. Quanto ao segundo argumento, que diz respeito ao fato de ter agido com respaldo em pareceres técnicos elaborados por engenheiros da área de engenharia portuária e por pareceres jurídicos elaborados pela procuradoria do órgão, cabendo a ele apenas agir como agente operador, cabe consignar que o argumento invocado não tem força para impor ao administrador a prática de um ato manifestamente irregular, uma vez que a este cabe, em última instância, decidir sobre a conveniência e oportunidade de praticar atos administrativos, principalmente os concernentes a contratações, que vão gerar pagamentos.
• [Voto do Relator]9. O fato de o administrador seguir pareceres técnicos e jurídicos não o torna imune à censura do Tribunal. Esta Corte evoluiu o seu posicionamento no sentido de que tal entendimento somente pode ser admitido a partir da análise de cada caso, isto é, deve-se verificar se o parecer está devidamente fundamentado, se defende tese aceitável e se está alicerçado em lição de doutrina ou de jurisprudência. Presentes tais condições, não há como responsabilizar os técnicos e os advogados, nem, em conseqüência, a autoridade que se baseou em seu parecer.
• [Voto do Relator]10. Ao contrário, se o parecer não atende a tais requisitos, e a lei o considerar imprescindível para a validade do ato, como é o caso do exame e aprovação das minutas de editais e contratos, acordos, convênios ou ajustes, os advogados ou os técnicos deverão responder solidariamente com o gestor público que praticou o ato irregular, mas em hipótese alguma será afastada a responsabilidade pessoal do gestor, razão pela qual não assiste razão ao recorrente em relação a tal argumento.