13 • Art. 3º, § 1º, I) É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;
• Art. 15, inciso IV) As compras, sempre que possível, deverão: [...] IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;
• Art. 23, §§ 1º e 2º) § 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididos em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala. § 2º Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação.
• [Relatório]2. [...][Recurso impetrado] "Conclui indagando: '1 - É lícito, numa licitação com vários itens independentes, colocar exigências para habilitação proporcionais ao fornecimento total, impedindo a participação de fornecedores que poderiam competir em determinados itens? 2 - É lícito, numa licitação com vários itens, considerar vencedor o participante que apresentar o menor preço global?' "
• [Relatório]8. Assim, firma o entendimento de que "para uma mesma licitação que envolva itens é desejável, sempre que possível e, em especial, quando forem autônomos entre si, que as exigências de habilitação sejam especificadas para cada item ou grupos de itens e que a adjudicação se dê item a item". Tal possibilitará a mais ampla competição com maiores resultados para a administração pública.
• [Decisão]2. firmar o entendimento, de que, em decorrência do disposto no art. 3º, § 1º, inciso I; art. 8º, § 1º e artigo 15, inciso IV, todos da Lei nº 8.666/93, é obrigatória a admissão, nas licitações para a contratação de obras, serviços e compras, e para alienações, onde o objeto for de natureza divisível, sem prejuízo do conjunto ou complexo, da adjudicação por itens e não pelo preço global, com vistas a propiciar a ampla participação dos licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam, contudo, fazê-lo com referência a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequarem-se a essa divisibilidade;
• [Voto do Relator]3. Merece destaque o questionamento efetuado pela Divisão de Licitações da Saudi acerca da possibilidade de se efetuar, na concorrência em tela, a adjudicação por item, considerando-se cada imóvel como uma unidade autônoma, com vistas a propiciar ampla participação de licitantes e obter a proposta mais vantajosa para a Administração. De fato, a natureza do objeto licitado, que inclui a cobertura de quarenta prédios espalhados por todo o território nacional, se enquadra nas condições estabelecidas no art. 23 da Lei nº 8.666/93 para a divisão de obras, serviços ou compras. Sobre o assunto, pacífica é a jurisprudência desta Casa no sentido de determinar a órgãos e entidades a adjudicação por itens e não pelo preço global, quando possível, entendimento esse firmado a partir da Decisão nº 393/94-TCU-Plenário (TC 007.759/94-0, Ata nº 27/94).
• 8.3.1. nas licitações em que o objeto seja de natureza divisível e sem prejuízo do conjunto, a adjudicação por itens e não pelo preço global, com vistas a propiciar a ampla participação dos licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com referência a itens ou unidades autônomas, consoante estabelece o art. 3º, § 1º, inciso I; art. 23, §§ 1º e 2º; e art. 15, inciso IV, todos da Lei nº 8.666/93;
• 8.4.1. não divisão do objeto da licitação em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, em desacordo com o § 1º, art. 23, da Lei nº 8.666/93;
• 9.2.1. quanto à contratação de serviços técnicos de informática (assistência técnica, treinamento e certificação, suporte técnico e consultoria) para o ambiente Microsoft:
• 9.2.1.2 os serviços de treinamento e certificação, suporte técnico e consultoria devem ser especificados, licitados e contratados separadamente dos demais serviços técnicos, utilizando-se o parcelamento ou a adjudicação por itens como forma de obtenção do melhor preço entre os licitantes, conforme prevê a Decisão 811/02 do Plenário;
• 33. Da mesma forma, devem ser definidos distintamente os requisitos de qualificação técnica de cada espécie de serviço (assistência técnica, treinamento e certificação, suporte técnico e consultoria), vez que as exigências de conhecimento técnico para os prestadores de cada um deles também é distinta. Essa proposta visa a ampliar a competição no processo licitatório, pois evita, numa única licitação para a contratação de diversos serviços técnicos, que utilize a qualificação necessária à prestação de serviços de consultoria, que pode ser de alto grau e que poucos credenciados detenham, venha a ser utilizada também para contratação de serviços de assistência técnica ou treinamento, que nem sempre é alta, excluindo os eventuais credenciados para estes últimos da participação do certame.
• [Voto do Relator]29. Não obstante a irregularidade dessa situação, verifico que a consolidação de serviços de informática autônomos em um só contrato é ocorrência bastante freqüente no âmbito da Administração Pública Federal. A título de exemplo, trago à colação situação similar ocorrida no TC 003.789/1999-3, que tratou, entre outros assuntos, da contratação do fornecimento de licenças de software Microsoft juntamente com a prestação de serviços técnicos de informática. Por entender que a essência do exame empreendido aproveita à questão ora discutida, transcrevo abaixo trecho da Proposta de Decisão proferida por este Relator naquele processo:
• 9.3.12. quando da contratação de serviços técnicos de informática (gerência estratégica, desenvolvimento de software, gerenciamento de dados, administração de rede, suporte a usuários, manutenção de hardware, operação de microcomputadores e digitação) em substituição ao Contrato n° 17/98, especifique, licite e contrate separadamente os referidos serviços, utilizando-se o parcelamento ou a adjudicação por itens como forma de obtenção do melhor preço entre os licitantes, conforme preceituado no art. 23, § 1°, da Lei n° 8.666/93;
• 36.8 - foi observado, sobretudo em órgãos e entidades situados em Brasília, nas licitações destinadas à contratação de serviços de apoio à área de informática, que em muitos casos constitui a terceirização total da área de TI das organizações, o agrupamento de vários serviços e atividades em um único objeto de forma a adjudicá-lo a um único licitante. Essa prática contraria disposições do inciso IV do art. 15 da Lei n. 8.666/1993, que determina a divisão do objeto em tantas parcelas quanto forem técnica e economicamente viáveis, e está restringindo a participação de licitantes nos certames, como foi o caso das licitações realizadas no MEC, MRE e MTE.
• 9.3.10. adote a adjudicação por itens e não pelo preço global, em decorrência do disposto nos arts. 3º, § 1º, inciso I, 15, inciso IV, e 23, §§ 1º e 2º, todos da Lei nº 8.666/93, nas licitações para a contratação de obras, serviços e compras, e para alienações, onde o objeto seja de natureza divisível, sem prejuízo do conjunto ou complexo, com vistas a propiciar a ampla participação dos licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam, contudo, fazê-lo com referência a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequarem-se a essa divisibilidade, em consonância ao entendimento deste Tribunal consubstanciado na Decisão nº 393/94 - Plenário - TCU (Ata nº 27/94, DOU de 29.06.94);
• É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade. Fundamento Legal: • Constituição Federal, art. 37, inciso XXI • Lei nº 8443, de 16-7-1992, art. 4º • Lei nº 8.666, de 21-6-1993, art. 3º, § 1º, inc. I; art. 15, inc. IV; art. 23, §§ 1º e 2º • Súmula nº 222 da Jurisprudência do TCU, in DOU de 3-1-1995. Precedentes presentes: • Proc. 007.759/1994-0, Sessão de 15-06-1994, Plenário, Ata nº 27, Decisão nº 393, in DOU de 29-06-1994, páginas 9622/9636 • Proc. 575.475/1998-6, Sessão de 10-05-1999, Plenário, Ata nº 17, Decisão nº 201, in DOU de 20-05-1999, páginas 86/120 • Proc. 525.067/1995-7, Sessão de 07-07-1999, Plenário, Ata nº 29, Acórdão 108, in DOU de 19-07-1999, páginas 32/73 • Proc. 575.578/1997-1, Sessão de 20-10-1999, Plenário, Ata nº 46, Decisão nº 744, in DOU de 04-11-1999, páginas 37/68 • Proc. 010.677/1997-6, Sessão de 15-03-2000, Plenário, Ata nº 09, Decisão nº 143, in DOU de 24-03-2000, páginas 56/89 • Proc. 009.800/1999-9, Sessão de 21-06-2000, Plenário, Ata nº 24, Decisão nº 503, in DOU de 05-07-2000, páginas 38/58 • Proc. 008.158/2002-9, Sessão de 19-03-2003, Plenário, Ata nº 08, Acórdão 236, in DOU de 28-03-2003, páginas 347/444
• 9.1.1. proceda à divisão do objeto em duas áreas de serviços (i.e. organização e métodos -O&M e tratamento de documentação e de informação) para que seja feita a adjudicação por itens, em cumprimento ao art. 23, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93, devendo ser realizados ajustes no restante do edital para contemplar essa alteração, especialmente nos itens relativos à pontuação da proposta técnica;
• [Relatório]2. Conforme constou do expediente remetido, a empresa Via Telecom apontou que o objeto da licitação, pelo conteúdo dos serviços abrangidos e ante o disposto no art. 23, §§ 1º e 2º, da Lei de Licitações, possuía natureza divisível, justificando-se seu parcelamento em três itens, conforme especificado no projeto básico (fls. 40/44): a) desenvolvimento e manutenção de sistemas de informações; b) administração, operação e suporte para infra-estrutura computacional; e c) administração de dados e conhecimento.
• 9.2.1. considerando o disposto nos arts. 3º, § 1º, inciso I, e 23, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93, bem como a possibilidade de divisão do objeto sem prejuízo das exigências técnicas a serem requeridas pela Administração, defina as áreas de serviços de informática a serem licitados para que seja procedida a adjudicação por itens ou realizadas licitações distintas correspondentes a cada uma das áreas definidas, com vistas a propiciar a ampla participação dos licitantes, devendo ser observada, no caso de realização de certame único, a necessidade de estabelecimento de requisitos de qualificação e critérios de pontuação da proposta técnica específicos para cada item preestabelecido;
• 9.4.9. avalie, em consonância com o planejamento estratégico e plano diretor de informática (quando houver), a possibilidade de realizar licitações distintas para os objetos da Concorrência 02/2004, inserindo no processo licitatório a necessária justificativa para a contratação em uma mesma licitação de serviços divisíveis, sendo que neste caso deverá optar pela adjudicação por itens;
• [Voto do Relator]68. Pode-se dizer que o modelo de contratação antes adotado pelo MDIC consistia na reunião de todos os serviços de informática do órgão em um único e grande contrato, adjudicado a uma única empresa, com pagamentos realizados por hora-trabalhada. 69. É necessário que se esclareça que essa prática, que equivale à contratação dos serviços de um CPD completo e terceirizado, não se restringia ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Em diversos processos examinados pelo Tribunal, verificou-se que foram muitos os casos em que licitações de serviços de informática vinham sendo promovidas pela Administração Pública Federal sem que se procedesse à divisão do objeto em parcelas, como preconizado pelo art. 23, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93, apesar de tal alternativa se mostrar viável. A título de exemplo, podem ser citados certames realizados pelo Ministério do Planejamento (Concorrência 14/2000 - Decisão 1.067/2002 - Plenário), Agência Nacional do Cinema (Concorrência 02/2003 - Acórdão 1.937/203 - Plenário), Ministério da Educação (Concorrência 01/1999 - Acórdão 2.561/2004-2ª Câmara), Ministério da Justiça (Concorrência 03/2000 - Decisão 351/2002 - Plenário), entre outros. 70. Esse modelo apresentava uma série de desvantagens potencialmente causadoras de prejuízos aos cofres públicos e à atividade da Administração. 71. Como o contrato englobava todos os serviços do setor de informática, os requisitos de habilitação e de pontuação da proposta técnica estabelecidos no edital eram muito abrangentes. Assim, limitava-se a participação no certame às grandes empresas e se afastavam as empresas de menor porte, especializadas em determinadas áreas da informática. Como conseqüência, aumentava-se o risco de onerar os futuros preços contratuais, pois se reduzia a possibilidade de obtenção de propostas mais vantajosas decorrentes da ampliação da competitividade. 72. Na fase de execução contratual, verificava-se que todos os sistemas, programas e bases de dados passavam a ser geridos por uma única empresa privada. 73. Do ponto de vista estratégico, tal situação não atendia ao interesse público. Isso, porque o domínio de uma única empresa sobre a área de informática do órgão poderia resultar na monopolização do conhecimento da operação do setor pela contratada. Esse monopólio poderia obstaculizar o acesso do órgão ao conhecimento, ocasionar a perda do controle da Administração sobre os sistemas institucionais, incluindo a perda da capacidade de decidir sobre as respectivas especificações, e criar dependência em relação à empresa para proceder a alterações e manutenção dos aplicativos. Não custa lembrar que já foram vistos nesta Corte casos em que o órgão praticamente se tornou refém da empresa contratada. 74. Do ponto de vista da segurança, essa concentração também poderia oferecer riscos. Em primeiro lugar, a empresa contratada teria acesso a todos os sistemas e dados do órgão, inclusive os estratégicos e sigilosos, dificultando o estabelecimento de mecanismos de proteção independentes pela Administração. Ademais, na hipótese de eventual impossibilidade da empresa em executar o contrato (falência, extinção, dificuldades financeiras, etc.), ficaria obstada a execução de todos os serviços de informática, podendo levar a sério impasse no cumprimento das atividades finalísticas do órgão. Imagine-se, por exemplo, os graves problemas econômicos e sociais que poderiam advir da paralisação dos sistemas informatizados que controlam o comércio exterior e o seguro-desemprego. 75. Além disso, ao prever o pagamento da contratada com base quase exclusivamente na hora-trabalhada, o modelo anterior poderia causar disfunções com reflexos negativos sobre a economicidade da contratação. 76. A primeira dessas disfunções correspondia ao que denomino paradoxo do lucro-incompetência. Isso significa que, quanto menor a qualificação dos profissionais alocados na prestação de serviço, maior o número de horas necessário para executá-lo, maior o lucro da empresa contratada e maior o custo para a Administração. 77. Outra disfunção consistia na tendência de se remunerar todas as horas de disponibilidade dos empregados da empresa, ainda que não produtivas, em razão da dificuldade da Administração em controlar a efetiva atividade dos profissionais terceirizados. Com isso, havia a possibilidade de que a empresa viesse a ser remunerada sem que houvesse a contraprestação em serviços efetivamente realizados.
• 9.4.1. a divisão dos serviços de informática necessários aos órgãos e entidades em tantos itens quanto sejam tecnicamente possíveis e suficientes;